作者：梁晓晖


一、《劳动合同法》面临的制度挑战

       《劳动合同法》实施近两年以来，已经在社会上产生了广泛的影响，并且实质上推动了劳动者权益的保护以及和谐稳定的劳动关系的建立。2008年9月18日发布的《劳动合同法实施条例》进一步对新法的内容做出了澄清和阐明，包括经济补偿、劳动派遣、解除无固定期限劳动合同等内容，使新法更明确，对法律实施更具指导意义。另一方面，《劳动合同法》在实施中遇到的障碍以及劳资双方对该法的意见最终都归结在滞后而不完善的配套制度上。

       这些配套制度问题主要包括以下几个方面：
       社会保险制度：无论是 《劳动法》还是《劳动合同法》都规定缴纳社会保险是劳动关系的必然内容。但现实中，一方面，我国的社保覆盖率普遍偏低，尽管参保人数逐年增加，但是相对于我国庞大的人口基数，形势依然不容乐观（根据《2008年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，基本养老保险和基本医疗保险参保人数分别为2.18亿和3.18亿），另一方面，由于目前社会保险无法跨地区转移接续，退保程序繁琐，各地方在社保政策方面都存在差异，缺乏全国统一的政策和标准，都导致不少流动人员因为对这一制度缺乏信心而没有参保积极性，甚至抗拒参保。这一现状的另外一面就是不少企业对现行社保制度也意见颇多，特别是劳动密集型企业和小型微利企业认为当前社会保险制度区域分割严重导致企业不得不在“尊重员工意愿”和“遵守法律规定”面前做出艰难选择，同时，他们也普遍认为社会保险费率偏高，超出了企业承受能力，继而会通过各种途径逃避为员工正常缴纳社会保险的义务。这些都直接影响到企业劳动合同签订率和用工的稳定性，并在实际上无法保证社会保险制度的基本作用和根本价值。

       劳动定额制度：劳动关系领域最集中的矛盾就在于工作时间和薪酬，而在生产领域将工作时间与薪酬联系起来的就是劳动定额制度。早在1995年的《劳动法》第37条就有规定：“实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第36条规定的工时制度，合理确定其劳动定额和计件报酬标准”。《劳动合同法》第31条规也定用人单元应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。这一条实际上对企业的生产管理制度提出了更高的要求。盲目追单、毫无计划的生产管理，显然容易触及法律的底线，使企业时刻面临违法的风险。尤其是，虑及现实的经济状况所决定的订单的不规则性，劳动定额的管理更需要明确而灵活的制度配套。尤其是对于管理水平不高的中小企业而言，如何合理确定计件劳动者的劳动定额和计件报酬标准是他们亟需解决的问题，也需要相关制度予以引导。

       劳务派遣制度：《劳动合同法》承认了劳务派遣关系为劳动关系的一种存在形式，并进一步规范了劳务派遣关系中三方（劳务派遣单位、被派遣劳动者与用工单位）的法律关系。但是规定出台后，一些企业将正式合同工转化为劳务派遣工，规避其作为用人单位的义务。由于劳务派遣公司是法律上的用人单位，而实际用工单位又往往给予劳务派遣工以次员工待遇，劳动者很难享受同工同酬、职业福利、社会保险等权益。劳动合同法明确规定了劳务派遣一般仅适用于临时性、辅助性或者替代性的工作，但三性的具体界定在实施条例里却没有进一步明确，也给实际操作带来了一定的困难。

       劳动监察制度：法律真正的价值体现在执法中。《劳动合同法》给了很多长久以来在劳工保护方面未能规范操作的企业一个下马威，但是如果没有切实的持续的实施机制，法律就可能不会创造持续的公平的市场竞争环境，守法企业亦难于坚守。《劳动合同法》的实施要求加大执法监管力度。我国劳动监察一直是较弱的力量，面对不断增加的企业数量与蓬勃发展的经济局势，资源与地位相对薄弱的劳动监察队伍无法应对层出不断的违法事件，制度与能力建设对于建立一个守法的良性竞争环境至关重要。

       纠纷解决机制：早在2006年10月，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》放宽了劳动者追索包括加班工资在内的劳动报酬的诉讼时效，员工追索二年以上加班费的劳动争议仲裁案件，尤其是集体劳资纠纷急剧上升，《劳动合同法》则进一步增加了这种追索的预期获赔额度以及预期致胜率。所以，《劳动合同法》实施的一个阶段内，我国的劳动纠纷必将呈现“井喷”式增长，加之金融危机的影响，使得现有的劳动纠纷解决机制更加捉襟见肘。据报道，2009年前9个月，深圳市的劳动争议仲裁机构受理案件38807宗，涉案人数达到14万多人（2008年全年13388宗，涉案人数57512人）。因而，上述仲裁机构的有关人士表示“现在申请劳动仲裁的案件晚的已经排期到明年3月份了，最早的也要到明年1月份，每天都有人来我办公室‘骂街’”（南方日报）。



二．《劳动合同法》配套制度的完善

1. 社会保险
       《劳动合同法》第49条规定“国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。”今年5月份，胡锦涛主席在中共中央政治局第十三次集体学习中强调，加快推进社保体系建设，实现可持续发展。指出要制定实施适合农民工收入低、流动性强特点的参加养老保险办法；加强统筹协调和政策衔接，抓紧制定实施全国统一的各种社会保险关系转续办法，完善社会保障公共服务管理平台。社会保险制度改革到了一个关键的时刻。

       在社保改革方面，目前关注的焦点在于《社会保险法（草案）》。草案仍在广泛征集意见，进一步修改的过程中，预计明年进行三审。出台这样一部法律对于切实保障劳动者的权益十分必要。目前我们在社会保险方面缺乏综合性统一的法律，现有的规范都是根据不同的险种制定的单项法规或政策。在实施过程中，社会保险的强制性又明显不足，用人单位不缴纳保险在部分行业和地区成为常态，而城乡之间、地区之间、不同性质的单位之间社保制度亦缺乏衔接。

       草案在很多方面都有亮点，比如强制性缴纳。草案对不办理社会保险登记、不按期缴纳或者少缴社会保险费的单位以及骗取社会保险基金支出的行为，规定了严格的法律责任，也加大了惩罚力度。例如草案第80条规定，用人单位逾期不缴纳社会保险费的，处以欠缴数额2倍以上5倍以下的罚款，突破了原来“2万元”额度的规定。但更为突出的是社会保险转移续接的问题。草案在每个险种章节下都规定了转移续接。例如第17条规定，“个人跨地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移。个人退休时，基本养老金按照退休时各缴费地的基本养老金标准和缴费年限，由各缴费地分段计算、退休地统一支付。”医疗保险（第28条）和失业保险（第48条）也都有“保险关系随本人转移，缴费年限累计计算”的规定。

       草案关于社会保险转移续接的明确规定无疑是个进步，但是规定简单，解释空间较大，操作性不强，鉴于目前各地执行的社保政策不一，如何转移衔接是个急需统一的操作问题。此外，各险种的具体费率和国家、单位和劳动者三方分担比率问题依然由各地根据各自情况制定标准，各地经济发展不平衡的现实也直接反映在社保缴费方面。当一个参保人从一个经济欠发达地区迁到经济发达地区，其过去的参保年限是否能够完全转移？如果需要补缴保费，补缴主体又是谁？是个人还是新的用人单位？如果三审中的相关条款不能更细化操作流程，还需要进一步出台指导细则。

       不可否认的是社会保险转移续接是大势所趋，在草案审议的同时，一些地方也出台了相关法规和政策，例如2008年11月1日起实施的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第38条规定“市政府应当根据国家建立统一的社会保险关系转移接续制度的要求，建立社会保险信息留存制度，推进和完善社会保险制度”，并在第15条规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿”。